一、問題
 

國發〔2011〕 38 號《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》指出：我國一些交易場所未經批準違法開展證券期貨交易活動，有些交易場所存在嚴重投機和價格操縱行為；個別交易場所股東直接參與買賣，甚至發生管理人員侵吞客戶資金、經營者卷款逃跑等問題。這些問題如發展蔓延下去，極易引發系統性、區域性金融風險，甚至影響社會穩定。因此，從國家層面制定了相關文件并進行清理整頓，但全國交易場所管理一直處于“管了又亂，亂了再管”的惡性循環中。出現這種現象的根源有兩個，一個是行政監管乏力，一個是投資者法律意識不強。行政監管乏力的主要癥結在于中央層面未形成強有力的統一監管權力，地方層面監管權力分散且懶政不為。投資者法律意識不強的主要癥結在于從眾心理及投機心理導致法律無視。

因此，從投資者法律意識不強的角度而言，有必要歷清交易場所合法性重大問題及基本規范。

二、交易場所的內涵與外延
 

根據國發 〔2011〕 38 號《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》、（國辦發〔2012〕37號）《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》交易場所是指為所有市場參與者提供平等、透明交易機會，具有較強的社會性和公開性的進行有序交易的平臺。

需要明確的是，納入國家監管范圍的交易場所是指包括從事權益類交易、大宗商品中遠期交易以及其他標準化合約交易的各類交易場所，包括名稱中未使用“交易所”字樣的交易場所，但僅從事車輛、房地產等實物交易的交易場所除外。

網上商城如淘寶、京東等網上商城組織的交易活動，屬于實體商品的一種銷售行為，需要遵守《合同法》等相關法律法規以及商品流通領域的政策文件。但如果一些交易場所通過網上商城開展業務，則應當遵守國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件等清理整頓政策的相關規定，不得以集中交易方式進行標準化合約交易。

三、 交易場所規范法律淵源
 

規范交易場所的核心法律文件主要如下：

（一）國務院發布    

《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發〔2011〕38號）

《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發〔2012〕37號）

《關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》（國辦發〔2014〕38號）

《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》（國辦發〔2014〕71號）

（二）部委聯合發布

《建立和完善知識產權交易市場指導意見》（發改企業〔2007〕3371號）

《關于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理》（銀發〔2011〕301號）

《關于貫徹落實國務院決定加強文化產權交易和藝術品交易管理的意見》（中宣發〔2011〕49號）

《商品現貨市場交易特別規定（試行）》（商務部令2013年第3號）

（三）各部委發布

《關于規范證券公司參與區域性股權交易市場的指導意見（試行）》的通知（證監會公告〔2012〕20號）

《關于發布證券公司參與區域性股權交易市場業務規范》（中證協發〔2013〕17號）

《關于禁止以電子商務名義開展標準化合約交易活動》（證監發〔2013〕74號）

《關于開展碳排放權交易試點工作》（發改辦氣候〔2011〕2601號）

《關于深入推進煤炭交易市場體系建設的指導意見》（發改運行〔2014〕967號）

《碳排放權交易管理暫行辦法》（國家發展和改革委員會令第17號）

《關于大宗商品交易市場限期整改有關問題》（商建發〔2007〕138號）

《關于貫徹落實國務院決定做好各類交易場所清理整頓工作的意見》（工商企字〔2011〕234號）

《關于加強商品交易市場規范管理的指導意見》（工商市字〔2013〕210號）

《關于上海航運交易所管理規定》（交通部令〔1996〕第8號）

《關于加強藝術品市場管理工作》（文市發〔2011〕55號）

（四）地方性規定

根據《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發〔2011〕38號）、《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發〔2012〕37號）的規定及授權，各省級人民政府制定了交易場所管理規定行政規章或規范性文件。具有代表性的如：《北京市交易場所管理辦法（試行）》（京政發〔2012〕36號）、《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）；《山東省權益類交易場所管理暫行辦法》（魯政辦發〔2014〕29號）是國內首個單獨規范權益類交易場所管理的規范性文件。

四、交易場所的審核與批準
 

1、名稱中含有“交易所”字眼的交易場所的審批權限

根據《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發〔2011〕38號）規定，為規范交易場所名稱，凡使用“交易所”字樣的交易場所，除經國務院或國務院金融管理部門批準的外，必須報省級人民政府批準；省級人民政府批準前，應征求聯席會議意見。未按上述規定批準設立或違反上述規定在名稱中使用“交易所”字樣的交易場所，工商部門不得為其辦理工商登記。

2、名稱中不含有“交易所”字眼的交易場所的審批權限

根據證監會2013年10月25日《清理整頓各類交易場所主要問題及解答》，名稱中未使用“交易所”字樣的，具體審批程序、監管部門、監管流程由省人民政府自行決定。根據國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件的規定，省級人民政府應按照“總量控制、合理布局、審慎審批”的原則，審慎批準設立各類交易場所。

3、分支機構審批

根據《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發〔2012〕37號）第四條規定，從事權益類交易、大宗商品中遠期交易以及其他標準化合約交易的交易場所，原則上不得設立分支機構開展經營活動。確有必要設立的，應當分別經該交易場所所在地省級人民政府及擬設分支機構所在地省級人民政府批準，并按照屬地監管原則，由相應省級人民政府負責監管。凡未經省級人民政府批準已設立運營的經營性分支機構，要按照上述要求履行審批程序。違反上述規定的，各地工商行政管理部門不得為分支機構辦理工商登記，并按照工商管理相關規定進行處理。

4、常見的規避審批的違法行為

根據行政許可主體專屬性的基本要求，掛靠、合資、合作、設立子公司均為規避行政許可的行為，不產生行政許可的法律效力，視為未經行政許可。
 

五、名稱中含與不含“交易所”字眼的交易場所監管規則的適用
 

根據《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發〔2011〕38號）第三條規定及證監會2013年10月25日《清理整頓各類交易場所主要問題及解答》，無論名稱中是否有“交易所”字樣，除國務院兼容管理部門批準設立從事金融產品交易外，任何交易場所的交易產品，交易方式都不能違反國發[2011]38號文、國辦發[2012]37號文的規定。
 

六、各類交易場所監管職能機構
 

1、中國證監會負責監管的交易場所

根據《證券法》、《期貨交易管理條例》等法律法規的規定，中國證監會負責監管的交易場所包括證券交易所和期貨交易所，具體包括上海證券交易所、深圳證券交易所；上海期貨交易所、大連商品交易所、鄭州商品交易所、中國金融期貨交易所；此外，根據國務院相關文件規定，證監會還負責監管全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司。

2、省級人民政府負責監管的交易場所

國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件規定，除經國務院或國務院金融管理部門批準設立從事金融產品交易的交易場所外，其他交易場所均由省級人民政府按照屬地管理原則負責日常監管、違規處理和風險處置。各省級人民政府要制定本地區各類交易場所監管制度，明確各類交易場所的監管機構和職能，加強日常監管，建立長效機制。

3、人民銀行負責監管的交易場所

根據《中國人民銀行、公安部、工商總局、銀監會、證監會關于加強黃金交易所或從事黃金交易平臺管理的通知》的規定，上海黃金交易所和上海期貨交易所是經國務院批準或同意開展黃金交易的交易所，其中上海黃金交易所由人民銀行負責監管，上海期貨交易所由中國證監會負責監管。

4、部際聯席會議的工作職責

根據國發〔2011〕38號文件和《國務院關于同意建立清理整頓各類交易場所部際聯席會議制度的批復》（國函〔2012〕3號）的規定，清理整頓各類交易場所部際聯席會議（以下簡稱“聯席會議”）由中國證監會和其他20多個部委共同組成，其主要職責是統籌協調有關部門和省級人民政府開展各類交易場所清理整頓工作，督導建立對交易場所和交易產品的規范管理制度。聯席會議不代替國務院有關部門和省級人民政府的監管職責。督導是聯席會議推動各省級人民政府開展清理整頓工作的方式之一，是一個持續不斷的工作過程，主要是統籌協調各省級人民政府對清理整頓工作的整體部署安排，提供相關政策解釋和指導，要求各地加強監管制度建設、建立長效管理機制等。聯席會議日常辦事機構設在證監會,承擔日常工作，落實聯席會議的有關決定。

七、交易場所交易禁止規則
 

根據《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發〔2011〕38號）第三條、《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發〔2012〕37號）第 ，以下交易規則被明令禁止：

（一）禁止將任何權益拆分為均等份額公開發行

禁止任何交易場所利用其服務與設施，將權益拆分為均等份額后發售給投資者，即屬于“均等份額公開發行”。股份公司股份公開發行適用公司法、證券法相關規定。

需要指出的是，有的公司稱他們是國家政策扶持企業，可以做藝術品份額化交易，保證資金安全，收益可觀，這種交易方式違反國辦發〔2012〕37號文件規定，任何交易場所利用其服務與設施，將權益拆分為均等份額后發售給投資者，即屬于“均等份額公開發行”。文化藝術品份額化交易不僅違反國家政策，同時還經常伴隨著價格操縱、規則隨意變動等違規行為，同時對藝術品真偽、價值等缺乏權威認定，導致價格虛高、暴漲暴跌，可能嚴重損害投資者權益，蘊藏較大的風險。

（二）禁止采取集中交易方式進行交易

集中交易是與單向竟價交易相對的一個概念。根據《商品現貨市場交易特別規定（試行)》第九條規定，單向競價交易，是指一個買方（賣方）向市場提出申請，市場預先公告交易對象，多個賣方（買方）按照規定加價或者減價，在約定交易時間內達成一致并成交的交易方式。我們平時所稱的拍賣、拍買都屬于單向競價?！凹薪灰追绞健卑细們r、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但協議轉讓、依法進行的拍賣不在此列。

關于電子竟價，需要指出的是，根據國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件，以及國資委《企業國有產權交易操作規則》（國資發產權[2009]120號）的相關規定，交易場所可以通過電子化的競價方式開展買方單向競價，這種單向的電子競價方式，符合國家政策。但根據國務院文件規定，不得通過電子平臺開展買賣雙向競價，包括不得開展集合競價、連續競價、電子撮合等。

目前一些文化類交易場所開展郵幣卡交易業務，采取連續競價交易方式，大量自然人投資者參與，這種交易方式違反國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件規定。這些交易場所吸引大量自然人投資者參與，甚至通過惡意炒作、操縱市場等違規行為獲取不正當收益，嚴重損害投資者的合法權益。一旦這些交易出現崩盤現象，可能導致投資者血本無歸，風險很大。

（三）禁止將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易

“標準化交易單位”是指將股權以外的其他權益設定最小交易單位，并以最小交易單位或其整數倍進行交易?！俺掷m掛牌交易”是指在買入后5個交易日內掛牌賣出同一交易品種或在賣出后5個交易日內掛牌買入同一交易品種。

目前，國家發改委等有關部委正在北京、上海、深圳等地推進開展碳排放權交易試點。碳排放權交易應符合國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件規定，不得將權益拆分為均等份額公開發行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易；不得將權益按照標準化交易單位持續掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日。

這里需要正確理解的是，國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件禁止的不是持續掛牌交易，禁止的是構成標準化交易單位的持續掛牌交易。

（四）禁止權益持有人累計超過200人

除法律、行政法規另有規定外，任何權益在其存續期間，無論在發行還是轉讓環節，其實際持有人累計不得超過200人，以信托、委托代理等方式代持的，按實際持有人數計算。

（五）禁止以集中交易方式進行標準化合約交易

“標準化合約”包括兩種情形：一種是由交易場所統一制定，除價格外其他條款固定，規定在將來某一時間和地點交割一定數量標的物的合約；另一種是由交易場所統一制定，規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物的合約。

根據《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發〔2011〕38號），除依法經國務院或國務院期貨監管機構批準設立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易。

需要明確的是，這里禁止的不是標準化合約交易，而是以集中方式進行的標準化合約交易。

需要指出的是，一些電子商務公司等機構雖名稱不含“交易所”、“交易中心”、“交易市場”等交易字樣，但在實際運營中進行標準化合約的違規交易。這些機構都應當遵守國發〔2011〕38號和國辦發〔2012〕37號文件等清理整頓政策的相關規定。針對一段時期部分公司以電子商務名義，采取集中交易方式進行標準化合約交易的情況，中國證監會、國家發展改革委、工業和信息化部、商務部、國家工商總局、中國銀監會六部委于2013年12月聯合發布《關于禁止以電子商務名義開展標準化合約交易活動的通知》（證監發〔2013〕74號），對此類違規行為進一步重申有關要求。

（六）禁止未經國務院相關金融管理部門批準，設立從事保險、信貸、黃金等金融產品交易的交易場所，其他任何交易場所也不得從事保險、信貸、黃金等金融產品交易

　　《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發〔2012〕37號）規定，商業銀行、證券公司、期貨公司、保險公司、信托投資公司等金融機構不得為違反上述規定的交易場所提供承銷、開戶、托管、資產劃轉、代理買賣、投資咨詢、保險等服務；已提供服務的金融機構，要按照相關金融管理部門的要求開展自查自清，并做好善后工作。

八、關于分散式柜臺交易
 

目前一些交易場所以白銀為主要交易對象，不通過自身交易形成價格，而是將彭博、路透等機構發布的境外實時價格換算為人民幣價格，由會員單位在此基礎上加減一定點差提供買賣報價，與個人為主的客戶進行T+0連續交易。這些交易均為高杠桿交易，大都以反向對沖方式了結，基本無實物交割。其交易模式為“分散式柜臺交易”，即交易場所發展會員、會員又發展代理商和居間商，層層招攬客戶，會員與客戶對賭。這些交易場所名為現貨交易場所，實為投機炒作平臺，對實體經濟沒有積極作用，還因個人客戶虧損累累而引發大量投訴與糾紛，影響社會和諧穩定。

從性質上看，“分散式柜臺交易”屬于國發〔2011〕38號文件禁止的做市商交易方式，且T+0交易方式違反了“禁止標準化單位持續掛牌交易”的規定。參與這類交易場所交易風險極大，一是“分散式柜臺交易”方式使得經紀商會員和投資者之間存在嚴重的利益沖突，出于經濟利益的誘惑，侵害投資者權益的情況時有發生；二是這類交易場所一般通過交易規則限制投資者提取實物，鼓勵投資者頻繁交易，造成價格劇烈波動，給投資者造成虧損風險的同時還使其承擔高額的手續費負擔。因此，投資者應當遠離這類違規交易。

九、北京市交易場所監管基本規則
 

1、監管范圍

《北京市交易場所管理辦法（試行）》（京政發〔2012〕36號）第二條規定，本辦法適用于在北京市行政區域內依法設立的，從事權益類交易、大宗商品交易以及其他標準化合約交易的交易場所，包括名稱中未使用“交易所”字樣的交易場所，但不包括僅從事車輛、房地產等實物交易的交易場所，也不包括由國務院金融管理部門履行日常監管職責的從事金融產品交易的交易場所。外地交易場所在本市設立分支機構的管理，亦適用本辦法。

2、股東資格

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第六條規定，交易場所控股股東原則上須為法人機構，且同時符合下列條件：（1）凈資產不低于1億元人民幣；（2）申請的交易范圍須與其現有主營業務相符，且在該業務領域內處于領軍地位；（3）出資結構清晰，具有規范的內部治理結構和健全的內部控制制度；（4）近三年內信用記錄良好，無違法違規記錄。交易場所的其他法人股東，須同時符合以下條件：（1）從事正常經營活動，具有相關行業背景，凈資產不低于1000萬元人民幣；（2）符合本條第1.（3）、（4）項規定的條件。交易場所的自然人股東，個人金融資產不低于500萬元人民幣，無犯罪記錄，且須符合本條第1.（4）項規定的條件。

3、注冊資本

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第七條規定，新設交易場所名稱中使用“交易所”字樣的，注冊資本最低限額為1億元人民幣。其他新設交易場所注冊資本最低限額為5000萬元人民幣。交易場所在申請開業前，注冊資本需實際繳付。

4、先批后照

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第十二條規定，交易場所在獲得市金融工作部門批復后1個月內到工商行政管理部門辦理注冊登記手續，在辦理注冊登記手續后的5個月內經區金融工作部門向市金融工作部門申請開業。

5、交易品種

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第十二條第一項規定，上線交易品種及其交易制度須與設立審批時報批的材料相符，否則不得開業。第十七條第八項規定，交易場所變更交易品種，應當到市金融工作部門備案。

6、系統安全

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第十二條第二項規定，交易系統須符合安全、穩定、合規標準，并提交有資質第三方出具的業務系統安全測評報告和業務系統檢測報告，否則不得開業。

7、協會自律

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第十二條第四項規定，交易場所應當自愿加入行業自律組織或已遞交加入行業自律組織申請，否則不得開業。

 8、登記結算

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第十二條第四項規定，交易場所應當已接入登記結算平臺，并簽訂了登記結算協議，否則不得開業。

9、備案管理

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第十七條規定， 交易場所變更下列事項之一的，需到市金融工作部門備案： 變更名稱、變更注冊資本、變更住所（不含第十三條第5.（1）項）、變更法定代表人、變更董事、監事、高級管理人員、變更股東（不含第十三條第5.（2）項）、修改章程、變更交易品種（不含第十三條第3項）、變更交易規則（不含第十三條第1項、注銷、市金融工作部門認為需要備案的其他事項。

10、變更審批

《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第十三條規定，交易場所申請變更下列事項之一的，須經審批后方能進行變更，即因變更交易品種或交易方式而變更交易規則的、因調整交易范圍而調整企業經營范圍的、在市政府批準的交易范圍內，新設涉眾（面向不特定自然人投資者）交易品種的、分立或合并、其他重大事項，包括以下情形：（1）住所遷出本市或遷出原區行政區域的；（2）控股股東或實際控制人發生變更；（3）市金融工作部門認為需要審批的其他重大事項。

11、經營管理

根據《北京市交易場所管理辦法實施細則》（京金融〔2016〕27號）第三章的規定，交易場所應當：

（1）交易場所須制定依法合規的交易規則，交易規則中須對交易品種、交易方式等作出明確規定，并及時在交易場所網站上對外公布。

（2）交易場所須制定依法合規的風險控制制度、信息披露制度、投資者適當性制度、公平交易制度、投資者信息保密制度、會員管理制度和糾紛解決制度等，并及時在交易場所網站上對外公布。

（3）交易場所須制定會員管理制度，嚴格準入標準，加強會員管理。會員不得通過盈利承諾等欺騙手段誘導投資者入市交易，不得進行代客交易，不得拒絕投資者進行其賬戶信息查詢，不得收取客戶交易資金。

（4）交易場所須對應每種不同交易制度制定相應投資者適當性管理制度，嚴格投資者準入要求。交易場所在投資者開戶前，須進行必要的風險提示，做好風險承受能力測試，簽訂入市協議書、交易資金第三方存管協議等合同，并加強投資者教育，向投資者充分揭示交易市場存在的投資風險，提示投資者謹慎投資，并做好相關材料的留存歸檔。

（5）交易場所須向市金融工作部門指定的信息監測平臺報送信息。

（6）交易場所須嚴格按照工商管理部門和行業監管部門核準的業務范圍、經營品種、交易制度依法經營，不得非法吸收公眾資金或者變相吸收公眾資金，不得通過公開方式發布募集資金的廣告或虛假宣傳，不做保本付息、定期回購或給付回報的承諾。

（7）交易場所須設立風險控制部門，加強風險控制制度建設，開展異常情況處理、違約處理、風險處置和應急處置等有關風險控制工作。交易場所須建立與所從事交易的業務性質、規模和復雜程度相適應的風險控制制度和體系，根據交易品種、交易方式和交易規則等具體情況，對不同類別的風險進行有效的識別、度量、防范和處置，滿足風險控制的實際需要。

（8） 交易場所須建立年度審計制度，審計報告上報市區兩級金融工作部門。

【作者簡介】楊紅偉，法學碩士，金融投行法務網首席律師，律師業務以私募基金為主線貫穿新三板掛牌、公司上市、并購重組及整個資本市場，專注于金融投行刑事、民事、行政、涉外訴訟及非訴法務。